LOS CONCEPTOS DE DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, PÉRDIDA PATRIMONIAL Y PÉRDIDA POR OPORTUNIDAD DE NEGOCIOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANALISTA FINANCIERO[1]

1. INTRODUCCIÓN

Motiva que redacte este documento el hecho que en más de una oportunidad he participado de discusiones sobre lo que generalmente se entiende por los conceptos de daño emergente, lucro cesante, pérdida patrimonial y pérdida por oportunidad de negocios. Es usual que en una relación contractual ocurra un evento que provoque un daño a una de las partes del contrato. La persona o entidad que sufre un daño provocado por un evento cuya ocurrencia se atribuye a la parte demandada, tiene derecho a reclamar una indemnización por el daño asumido. El trabajo del analista financiero consiste precisamente en estimar, de manera confiable y sustentada, el monto al que asciende el daño y, por ende, el monto de la indemnización a la que tiene derecho el dañado.

Es evidente que la decisión de si corresponde o no indemnizar a la parte demandante (el que sufrió el daño) recae en los Tribunales de Justicia. En este documento no me pronuncio respecto de ningún aspecto o concepto legal. Este documento tiene el objetivo de distinguir los conceptos que se incorporan en las estimaciones por daños y perjuicios desde la perspectiva del analista financiero. El resultado de las estimaciones de los analistas financieros es recogido por los Tribunales, en la medida que estos concluyan que jurídicamente y/o contractualmente corresponde indemnizar al dañado.

En consecuencia, los analistas financieros deben ofrecer información sustentada sobre la base de estimados confiables de modo que, de ser el caso, los Tribunales que resuelvan a favor del dañado lo indemnicen por el importe que se requiere para reponer cualquier pérdida en su patrimonio que haya ocurrido como consecuencia del evento que causó el daño.

Considero que la mejor forma de explicar cada uno de los conceptos a los que se refiere este documento es con un ejemplo que recoja cada uno de estos.

2. CASO ILUSTRATIVO[2]

El 30 de junio de 20X1, INGENIUS S.A. (INGESA) dedicada a la confección de prendas de vestir y SMART COLLECTIONS S.A. (SMART), distribuidor de grandes almacenes, suscriben un contrato por el que SMART coloca una orden de compra de un millón de polos de verano de distintas tallas, colores y modelos al precio unitario de US$5. El contrato prevé que INGESA inicie la producción de la orden de compra a partir del 1 de julio de 20X1. INGESA inicia la producción normal de los polos en la fecha del contrato hasta que el 30 de noviembre de 20X1, recibe una comunicación de SMART en la que le indica que suspenda la producción de los polos. A esa fecha, INGESA sólo había logrado producir y entregar 300,000 polos. La explicación que ofrece SMART es que, debido a los cambios climáticos globales, el SENAMHI informa que la temporada de verano será severamente fría y en consecuencia los grandes almacenes decidieron suspender sus compras y confirmar su pedido sólo si las predicciones sobre las condiciones climáticas mejoran. Desafortunadamente, las predicciones sobre las condiciones climáticas no mejoran y los grandes almacenes cancelan sus compras de la campaña de verano con fecha 31 de enero de 20X2.

Así las cosas, INGESA encarga a su Departamento de Finanzas la preparación del estimado de los daños y perjuicios por la terminación del contrato. El estimado preparado por el Departamento de Finanzas de INGESA determina que el total del daño por la terminación del contrato asciende US$2,210,000. De otro lado, INGESA generó pérdidas tributarias arrastrables por US$1,000,000.

INGESA antes de iniciar un proceso judicial contra SMART por el estimado de daños y perjuicios calculado por su Departamento de Finanzas, contrata a LWM Consulting (LWM) encargándole que lleve a cabo la revisión del informe de su Departamento de Finanzas con el objetivo de asegurarse de que los estimados de los daños tienen sustento en las definiciones y los requerimientos específicos para este tipo de trabajos. El informe preparado por el Departamento de Finanzas de INGESA resume los daños causados por la terminación del contrato, como sigue:

Para cumplir con el servicio requerido por INGESA, LWM debe revisar las partidas que contiene cada uno de los conceptos por los que se reclamaría indemnización.

Para cumplir con el servicio requerido por INGESA, LWM debe revisar las partidas que contiene cada uno de los conceptos por los que se reclamaría indemnización.

2.1. Daño emergente 

El informe de INGESA sustenta el monto de daño emergente resultado de la terminación del contrato con el siguiente detalle de desembolsos que incurrió entre el 30 de noviembre de 20X1 y el 31 de enero de 20X2:

El departamento de Finanzas de INGESA alude de que debido a que se dio por terminado el contrato tuvo que hacer frente a los desembolsos que se resumen en el cuadro anterior y por tanto son daños emergentes.

Sin embargo, el daño emergente es el que lo causa a un activo o a una persona. Nunca son desembolsos durante el período del evento. El cálculo del daño emergente tiene el objetivo de indemnizar a la parte que sufrió el daño por los desembolsos que tendría que incurrir en reemplazar el activo dañado por otro en condiciones de operación similar (en el caso de pérdida total) o de indemnizarla por los desembolsos que incurrió o incurrirá en repararla, lo que corresponda en las circunstancias.

Así las cosas, los conceptos que integran el importe que el Departamento de Finanzas de INGESA, que identifica como daño emergente, corresponden a costos fijos y no a daños emergentes (dado que no son daños a activos que se originaron como consecuencia del evento que causó el daño). Por tanto, no procede que se indemnice a INGESA por desembolsos que incorrectamente denomina daño emergente.

Esto no quiere decir que INGESA esté impedida de reclamar por estos desembolsos. Los importes los debe reclamar sobre la base de su naturaleza, la que es de lucro cesante (tratado en el apartado 2.3).

2.2. Deterioro de la maquinaria de planta

En primer lugar, debemos precisar que el daño que reclama INGESA en este rubro efectivamente corresponde a un daño emergente. Sin embargo, el Departamento de Finanzas de INGESA incluye incorrectamente el importe en una línea separada de su resumen de daños. Independientemente de lo que anotamos, INGESA sustenta el importe del daño con una tasación de los bienes preparado por sus ingenieros de planta. El monto del daño surge de comparar el valor comercial de los activos de la planta antes de la para por la terminación del contrato con su valor comercial al 31 de enero de 20X2.

El resumen del importe del deterioro conforme la tasación de los ingenieros de planta es el que sigue:

El analista financiero (LWM) se debe hacer la siguiente pregunta: ¿es la tasación el mejor sustento para establecer el importe que asumirá INGESA para poner su maquinaria de planta en las mismas condiciones de operatividad que observaba antes de producirse su para? La respuesta es un categórico NO. Los resultados de la tasación no son reflejo de lo que costará poner la maquinaria en las mismas condiciones de operación antes de producirse el evento que causó el daño.

Siendo así, ¿cuál es entonces el sustento que debe exhibir INGESA? La respuesta puede ser uno de dos documentos: i) las facturas que acrediten el pago de la reparación de la maquinaria (en el caso que se haya reparado) o, ii) una o más proformas de órdenes de trabajo de reparación de la maquinaria (si a la fecha no se ha efectuado estos trabajos).

A efectos del ejemplo, asumamos que INGESA efectivamente cuenta con una proforma de orden de trabajo de reparación de la maquinaria de la planta que asciende a US$90,000.

2.3.  Pérdida patrimonial y lucro cesante

El Departamento de Finanzas de INGESA sustenta la pérdida patrimonial (a la que también denomina lucro cesante) con el presupuesto preparado con motivo de que la Gerencia tenga elementos de juicio para decidir si suscribe el contrato o no; en buena cuenta, si el retorno esperado del proyecto es atractivo y cumple con las expectativas de INGESA. La Tasa Interna de Retorno (TIR) esperada por la Gerencia del contrato es de 15%.

A continuación, el resumen del presupuesto preparado por el Departamento de Finanzas de INGESA:

El Departamento de Finanzas de INGESA argumenta que esta es la utilidad que dejó de percibir INGESA con motivo de la terminación del contrato, y por tanto se le debe indemnizar por este importe.

En primer lugar, debe quedar claro que los conceptos de daño por pérdida patrimonial y el de lucro cesante no son sinónimos. Por el método de pérdida patrimonial es necesario comparar el patrimonio de la empresa que sufrió el daño luego de ocurrido el evento que lo causó con el valor que los accionistas de la entidad podrían obtener de la venta de la empresa. Este método se conoce como de “empresa en marcha” precisamente porque sustancialmente se aplica en circunstancias en las que el daño es tan importante que obliga a los accionistas de INGESA a liquidarla.

Es muy importante tener presente que, si el demandante reclama por pérdida patrimonial, no podrá reclamar por lucro cesante, daño emergente o pérdidas de oportunidad de negocios futuros. La pérdida patrimonial refleja el total del daño originado a la empresa por el evento que lo originó. Así las cosas, resulta evidente que el cálculo preparado por el Departamento de Finanzas de INGESA no refleja el monto del daño de la comparación de su patrimonio luego de ocurrida la terminación del contrato con el importe que se obtendría de liquidarse INGESA.

En respuesta a estos argumentos el Departamento de Finanzas de INGESA indica que: “el monto que se reclama corresponde a las utilidades dejadas de percibir con ocasión de la terminación del contrato y como tal debe ser resarcida por SMART”.

La afirmación del Departamento de Finanzas de INGESA es correcta respecto de que el objetivo del lucro cesante es el restituir a la parte que fue afectada por el daño establecer las utilidades que perdió. Esto quiere decir los gastos que incurrió durante el período que duró el evento que causó el daño. Es decir, si la empresa incurre en gastos relacionadas con el evento que originó el daño, sus utilidades se verán reducidas precisamente en el monto de estos gastos. Esta es la utilidad dejada de percibir a la que se refiere la definición de lucro cesante. NUNCA la utilidad que se estimó para el contrato dado que esta no existió, no existe ni existirá. El lucro cesante se determina aplicando la siguiente ecuación:

Ingresos perdidos – Costos evitados + ingresos extraordinarios = Pérdida de utilidades antes de intereses + Estimado de intereses respecto de pérdidas pasadas – Valor presente de pérdidas futuras = Lucro cesante

En consecuencia, el importe del lucro cesante que produjo la terminación del contrato suscrito entre INGESA y SMART resulta del siguiente cálculo:

Nótese que los costos fijos (incorrectamente denominados daño emergente por el Departamento de Finanzas de INGESA) no se deducen de los ingresos perdidos; en consecuencia, la ecuación de lucro cesante contempla el reintegro de tales costos fijos al afectado por el evento que causó el daño. Es importante tener claro esto último porque es usual que se reclame la indemnización por los costos fijos como lucro cesante y como daño emergente al mismo tiempo, con lo que se duplica el importe de la indemnización a que tiene derecho el afectado por el daño (ver apartado 2.1).

Entonces las utilidades dejadas de percibir por INGESA a causa de la terminación del contrato con SMART se resume como sigue:

Conforme la información que ofrece el cuadro de arriba resulta claro que el importe de la utilidad dejada de percibir asciende a US$696,946. Este es el importe a que INGESA tiene derecho por utilidades dejadas de percibir como resultado de la terminación del contrato. La utilidad que INGESA había acumulado por ejecutar el 30% del contrato es de US$225,000; con la ocurrencia de la terminación del contrato INGESA acumula una pérdida de US$471,946, es decir, la utilidad que deja de percibir corresponde a la utilidad antes de la terminación del contrato de US$225,000 más la pérdida que se acumula hasta la terminación de contrato de US$471,946. En ningún caso la pérdida de utilidades se refiere a la utilidad que se esperaba obtener, puesto que el lucro cesante indemniza por daños incurridos que sean verificables. La utilidad presupuestada nunca se realizó y es imposible verificar que se habría realizado.

2.4. Pérdida por oportunidad de nuevos negocios

El Departamento de Finanzas de INGESA sustenta la pérdida por oportunidad de negocio asumiendo que INGESA pudo conseguir un contrato con las misma condiciones y resultados que el suscrito con SMART; es decir, que habría ofrecido una utilidad de US$750,000. Sobre la base de esta premisa asume que existes sólo dos resultados probables: i) que no se gane el contrato y, ii) que se gane el contrato. Cada uno de los escenarios planteados tiene una probabilidad de ocurrencia de 50%.

El Departamento de Finanzas de INGESA continúa su análisis indicando que, como no tiene un contrato que permita determinar el valor esperado de tener éxito en obtenerlo, asume que INGESA perdió por oportunidad de nuevos negocios US$325,000 (50% de lo que se obtendría de un contrato que no se identifica).

Sin embargo, los reclamos por pérdida de oportunidad de otros negocios (daño consecuencial) requiere de evidencia probatoria más contundente que aquella que se proporciona en el reclamo de la pérdida de ingresos directos (los que hemos desarrollado en el apartado anterior). Esto resulta evidente pues la pérdida de oportunidad de otros negocios es extremadamente subjetiva y por tanto requiere de parte del analista financiero efectuar un trabajo más extenso que le permita estimar con contundencia el importe del daño.

Así las cosas, el estimado preparado por el Departamento de Finanzas de INGESA no cuenta con sustento alguno. En efecto, para reclamar este daño, en primer lugar, se debe demostrar a qué contrato (la oportunidad de negocio a la que se refiere el que demanda la indemnización por este concepto) y ofrecer el análisis sustentado con evidencia contundente de los distintos escenarios que se podrían producir y de la probabilidad de que cada uno de estos escenarios se materialice. Si el reclamo por este concepto carece de estos elementos, INGESA no podrá reclamar monto alguno.

3. Sobre la base de la revisión de cada uno de los conceptos que conforman el importe determinado por el Departamento de Finanzas de INGESA, LWM presenta, lo que, a su entender, es su estimado del importe de daños y perjuicios que resultaría de la terminación del contrato con SMART:

Como se puede apreciar, debido a que el Departamento de Finanzas de INGESA confunde los conceptos de daño emergente, lucro cesante, pérdida patrimonial y pérdida por oportunidad de negocios desde la perspectiva financiera, determina un importe de daños y perjuicios mayor al que resulta del cuadro de arriba en US$1,423,054.

De otro lado, el estimado determinado en el cuadro de arriba, intuitivamente, tiene sentido considerando el objetivo de la indemnización por daños y perjuicios, el que es restituir el patrimonio del afectado por el daño a la situación en que se encontraba antes de la ocurrencia del evento que lo causó; lo que para efectos del caso corresponde exclusivamente al total de los desembolsos asumidos por INGESA más los que asumirá como consecuencia del evento. En buena cuenta, el total de los costos fijos que se desembolsaron y desembolsarán por la ocurrencia del evento causante del daño más el costo de reparar la maquinaria de la planta (daño emergente y por tanto no incluido en el importe del lucro cesante).

Para complementar lo que indico en el párrafo anterior, la lectura inicial del informe preparado por el Departamento de Finanzas de INGESA debería hacer presumir al analista financiero que el importe que se reclama carece de sentido. ¿Qué argumentos podrían justificar que se pretenda una indemnización por US$2,210,000 como daños y perjuicios por la terminación del contrato si de no haberse producido esta INGESA, en el mejor de los casos (imposible de probar), habría ganado el importe de utilidad que presupuestó de US$750,000? Negocio redondo ¿no? Gano más sin trabajar que trabajando. ¿Tiene sentido?

LUIS W. MONTERO

[1] Fuente de la publicación: i) ECONOMIPEDIA – HTTPS://ECONOMIPEDIA.COM/ – ii) The Comprehensive Guide to Economic Damages – Quinta Edición – Tomo 1 – Capítulo 13 – página 275 (traducción libre al castellano de la versión original en inglés) – iii) Selección de conceptos que contiene el artículo de Serena Morones miembro de Morones Analytics https://moronesanalytics.com/lost-profits-analysis-five-pillars-1/ – iv) Charles B. Jimerson, Esq. 24 de octubre de 2016

[2] El caso presentado a efecto de explicar los conceptos financieros de esta publicación es ficticio. Cualquier parecido con situaciones reales podrían resultar exclusivamente de coincidencias con las discusiones a las que me refiero en el primer párrafo de esta publicación.

[3] Pérdida pasada US$335,000 (Utilidad antes del daño US$225,000 – Costos incurridos en el periodo del daño US$560,000) X 15% X 2 / 12